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商业秘密保护

论公司商业秘密保护

查看: 日期:2014-05-05 【字体:

作者:  来源:北京法律顾问律师网  

  秘密性是商业秘密的最显著的特征,但是如何确认商业秘密的秘密性呢?本文正是针对这一问题进行的探讨。

  一、 商业秘密的含义及特征

  商业秘密是目前我国通用的法律术语。但对商业秘密这一概念的含义,中外学者众说纷芸,难以达成一致。就一般而言,大致将商业秘密作广义与狭义之分。广义上包括所有生产领域及商品流通领域未经公开的经营信息及技术信息;狭义的商业秘密仅指经营信息。多数国家以及TRIPS、北美自由贸易公约等均对商业秘密作广义上的解释。

 

  ――美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为 特定信息,包括配方、样式、编辑产品、设计、方法、技术、程序、工艺在内的信息,它必须(1)因并不众所周知,他人无法通过正当方法轻易获知,因而具有现实的或潜在的独立经济价值;(2)已尽合理的努力维持其秘密性。

 

  ――加拿大将商业秘密理解为配方、图样、编译物、程序、方法、技术、工序等或者包含在一定生产方法或技巧中的下列信息,用于或可能用于商业贸易;在该行业或贸易中不是普遍周知的;由于不是普遍周知的而具有经济价值;是在一定情况下合理的保密努力之对象。

 

  ――日本在《反不正当竞争防止法》中将商业秘密界定为:在商业上具有实用性,被作为秘密进行保守,不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息,如制造或者销售方式。

 

  ――韩国《反不正当竞争法》将商业秘密界定为对业务活动、生产和销售有用的技术或管理信息,并且是未被公之于众的,具有独立经济价值的,采取了保密措施的。

  TRIPS称商业秘密为未披露的,信息并作以下解释:“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合,未被 通常从事该类信息工作的领域内的众普遍知悉或者容易获得;由于是秘密而具有商业价值”,“合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施”。

 

  依据我国反不正当竞争法第十条之规定,商业秘密指一切不为公众所知悉,具有经济价值和实用价值,且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这一定义与TRIPS及美、日等国是一致的。

  商业秘密作为企业一项宝贵的无形资产,在性质上,与专利、商标等同属知识产权范畴,同样具备知识产权的本质特征,即非物质性、专有性、价值性、时间性,但较其他传统知识产权又有其自身的特点,主要表现在:

 

  (1)商业秘密的专有性非依靠法律的赋予而产生,而是依据保密措施而实际存在,这与传统知识产权的授与性相比,有一定区别。

 

  (2)商业秘密的保护期是不确定的,不受法律的约束,其长短取决于企业的保密措施。如措施严密,其期限无法估计,象可口可乐的配方作为公司的商业秘密一百多年都无外泄。若能永久保密,甚至可享有无限的保密期。否则一旦泄密,保护期亦随即结束。而知识产权中各项权利都是有法定保护期限的。

 

  (3)商业秘密的保密性,亦区别于专利、商标、著作权的公开性,它主要以秘密状态即采取保密措施来维持其价值。一旦公开,信息进入公有领域,其固有的价值就完全丧失。而知识产权,特别是专利、商标则是通过向社会公开换取所有权,以在有限时期内由法律法规直接维持其价值。秘密性是商业秘密最显著的特征。

 

  (4)商业秘密不具备绝对的排他性。因为商业秘密的所有者无权排斥他人以合法的手段获取或使用商业秘密,亦不能对抗独立开发出同一秘密技术或经营信息的第三人;而知识产权一般均具有排他性。

  大多数学者都认为商业秘密的含义中包含了价值性和实用性、管理性、秘密性、新颖性四个构成要件。其实,大多数国家对商业秘密的要件规定是很明白的:

 

  日本反不正当竞争法第12条第四款规定了三个要件管理性(作为商业秘密管理)、实用性和价值性(对生产、销售和其他经营活动有用)、秘密性(未被公知)。

 

  韩国反不正当竞争法亦规定了三个要件:实用性和价值性(具有独立的经济价值、对生产销售和其他经营活动有用)、秘密性(未被公众所知)、管理性(经实质性努力保持其秘密)。

  其实我国反不正当竞争法关于三个要件的规定也是很清楚的“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”对于该条包含了秘密性、实用性和价值性、管理性的要件法律界已取得普遍共识,很多人认为“不为公众所知悉”包含了秘密性和新颖性两个要件,笔者以前也同意这个看法。后来笔者在理论学习和实践中对新颖性的要求越来越不解,诸多的文章将新颖性和秘密性交错论述,论据重复使用,让人看到最后还是觉得 :不为公众所知悉=秘密=新颖,而实践中新颖性的举证也成为一种重复。美国反不正当竞争法重述已不再将秘密性和新颖性分开,而将新颖性解释为包含在秘密性之中。

 

  笔者在关于秘密性的文章中谈及上述关于含义以及新颖性问题,是因为我们可以从商业秘密的含义看到,秘密性关系商业秘密的成败,而对秘密的把握的确很难,“不为公众所知”之所以被引申到新颖性,还是为了进一步弄清秘密的要求。

 

 

 

  二、 秘密性的法律要求

  望文生义,“商业秘密”定是秘密。然而,人们对这秘密的理解却有着不同的看法和尺度,所以,几乎所有的商业秘密诉讼,原被告都会首先争议这个“秘密”是否秘密。那么,法律上对秘密的要求是什么标准呢?目前有两种观点:绝对秘密性和相对秘密性。

  绝对秘密性的观点是大多数商业秘密案件被告方的观点。被告为了抗辩,想方设法寻找可以合法得到该商业秘密的渠道,从而提出由于原告的商业秘密可以从公开的渠道获得,因此不具备秘密性。例如,一起客户名单的商业秘密案件,原告的销售人员跳槽到被告,并将原告的众多客户提供给了被告,从而使原告销量下降,原告以客户名单是其商业秘密为由,将被告推上了法庭,被告提出客户的名称和地址是公开的,其开业时工商部门也将进行公告,诉讼过程中,被告陆续收集了一些包括涉案客户的工商公告,提出原告的客户名单不是商业秘密。但是,在我国的司法实践中,法官并没有采纳被告提出的绝对秘密性的观点。

 

  关于绝对秘密性的观点,只是在国外早期的一些案例中得到支持。美国著名的Carson Products CO.V.Califano案中,法院支持了美国食品药品管理局关于绝对商业秘密性的要求。

 

  相对秘密性是国内外法律理论界和实践中普遍坚持的观点,也是法律对商业秘密的基本要求。

 

  相对秘密性是指商业秘密不是指除所有人以外,在国内或国际上绝对的没有人知悉,而只是未在本行业众所周知。

 

  各国立法和实践,普遍采取了相对秘密性的观点。

 

  美国侵权法重述指出,在确定秘密性时要考虑:(1)信息在行业内被知悉的程序;(2)信息被其雇员或其他业务关系人知道的程度;(3)保密措施的程度;(4)价值优势;(5)开发付出;(6)他人可正当获取的难易程度等六个方面的因素,鲜明地说明了相对秘密性的观点。

 

  1995年美国反不正当竞争法重述将“使相对于他人产生现实或潜在经济优势”、“有足够的价值和秘密性”的工商经营信息都定义为商业秘密,可见其相对秘密性的主张更胜一筹。

 

  我国《反不正当竞争法》第10条规定秘密性是指“不为公众所知悉”,但这条法律很难看出相对秘密性的观点,反而侵权人会作出绝对秘密性的理解。但是,在其他行政法规和司法解释中,秘密的相对性得到了进一步的解释和支持。

 

  国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条:“本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。

 

  最高人民法院《审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第52条:“非专利技术成果应具备下列条件:。。。。。。(2)处于秘密状态,即不能从公共渠道直接获得。”

 

  综合上述规定可以看出,我国立法是把相对秘密性作为商业秘密的基本要求,这一立法思想在司法实践中得到坚决贯彻和支持。有的案例已经将秘密的相对性降到最低的合理限度了,目的是为了打击侵权行为,抑制不正当竞争。

 

 

 

  三、 相对秘密性的合理范围

  作为客体的秘密信息,哪些是可以受到法律保护的,哪些人知道是合理的,秘密仍然受保护,哪些公众不知悉,秘密才受保护,秘密在什么地域范围是秘密才受保护,这就需要我们对秘密作出判定,认定其相对性。我们可以从相对秘密性的客体范围、相对秘密性的主体范围、相对秘密性的地域范围三个方面来理解相对秘密性的内涵。

  1、 相对秘密性的客体范围

 

  作为商业秘密的信息,可以是原料配方、工艺流程、技术诀窍、设计资料、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等等,相对秘密性就是要对这些信息的内容进行判定。

 

  TRIPS39条指出:“整体或者要素的确切体现或组合。”

 

  国家科委199772日《关于加强科技人员流动技术秘密管理的若干意见》第一2条:“技术信息可以有特定的完整的技术内容,构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案,也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。”

  综合来看,相对秘密性的客体范围包括:

 

  信息整体。只要有特定的完整的信息内容,构成一项技术或者经营的整体方案,这个整体方案的确切内容不被公众知悉,即可认定其受法律保护。

 

  信息的具体要素。虽然一个信息整体由哪些要素构成被公知,但是这些要素本身的确切内容不被公知,也可以受到保护。

 

  具体要素的组合。即使信息整体由什么要素组成,这些要素本身是什么确切内容都被公知,但是这些要素如何作为一个组合的不被公知,也会受到法律保护。广州食品添加剂技术开发有限公司诉广东省妙奇食品添加剂有限公司不正当竞争案,是一个典型的案例。广州食品添加剂技术开发有限公司认为广东省妙奇食品添加剂有限公司的分子蒸馏单甘脂技术和经营信息是由从广州食品添加剂技术开发有限公司跳槽到广东省妙奇食品添加剂有限公司任职的张某某、梁某某、徐某某等人披露的,遂向广州市中级人民法院起诉广东省妙奇食品添加剂有限公司和张某某、梁某某、徐某某侵犯商业秘密,进行不正当竞争。法院就广州食品添加剂技术开发有限公司的技术是否公知问题,委托国家科委知识产权中心组织专家鉴定,鉴定认为:1、根据鉴定材料,广州公司提交的技术材料不能证明其“工业化分子蒸馏单甘脂技术”在工艺技术以及设备基本结构方面存在非公知技术,提交的短程蒸发器图纸中,由各零部件尺寸参数组成的具备工业实用性的参数系列,作为一个整体属于非公知技术;2、证据保全取得的妙奇公司部分设备图纸与广州公司提供的设计图纸的相应部分对比,除冷凝器部分不同外,其余基本一致。3、鉴定材料中有关资料内容显示,广州公司、妙奇公司工业化分子蒸馏单甘脂技术的基本生产工艺相同,设备中短程蒸发器的结构、零部件的参数上有诸多相同或相似之处,双方工业化分子蒸馏单甘脂的技术实质相同。在这个案件中,法院认定了这个参数系列的整体的组合是商业秘密,并判决被告侵权。

  2、相对秘密性的主体范围

 

  这个问题涉及到两个方面,一是商业秘密除权利人以外,什么范围的人知悉是合理的,不影响商业秘密的成立;二是商业秘密不被哪些范围的“公众”所知悉,其秘密性才可以成立。

 

  关于第一个问题,首先,具有保密义务的人知悉所有人的商业秘密,不影响商业秘密的成立。例如:

 

  所有人的员工因为工作关系,在其职权范围内知悉商业秘密,不影响商业秘密的成立。

 

  所有人的合作伙伴因为业务关系知悉商业秘密,所有人与其约定负有保密义务,不影响商业秘密的成立。

 

  成果鉴定的参加人员因为工作关系知悉商业秘密,其负有保密义务,不影响商业秘密的成立。

 

  诉讼或仲裁的参加人因为工作关系知悉商业秘密,负有保密义务,不影响商业秘密的成立。

 

  其次,同一个商业秘密如为两个以上的所有人各自通过合法渠道取得并各自保守秘密时,不影响商业秘密的成立。商业秘密并不要求其权利主体是唯一的,只要不是同行业众所周知,都可以认为各自拥有商业秘密,这也是相对秘密性的体现。美国统一商业法也认为商业秘密所产生的竞争优势不需要排他性,不同的开发者或者受让人对同样的商业秘密都可以取得权利。

  当一项商业秘密同时由不同的两个或两个以上的主体拥有时,只要他们彼此独立,互相保密,也对外保密,那么他们各自的商业秘密仍然受到法律保护。但是,如果他们其中一人将该项秘密申请专利或著作权,那么他不仅可以制止外人使用这个专利或作品,也可以限制其他原所有人的部分权利(例如转让权)了。如果其中一人将该秘密公开,这项秘密也就进入公知领域了。

  第二个问题,我国《反不正当竞争法》中关于“不为公众所知悉”,这个“公众”的范围是什么?目前有两种主要观点:一是认为公众泛指所有的自然人,这种观点显然在理论上和实践中很难站住脚,司法实践更没有采取这个主张,主要为商业秘密案件中被告抗辩时所援用;二是认为公众是指具有行业属性的特定人,并把这里的特定人分为两类:一类是从事同行业的经营或服务的法人、其他组织和个人,另一类是准备涉足与权利人拥有的商业秘密并取得利益的法人、其他组织和个人。也有权威专家从“某种行业”“某种人群”“某种地域”分为几个层次来阐述这个问题,看似清楚,却反而把从事实际工作的人搞得一头雾水,不知所措。

  其实,我们再顺着第二种观点稍作更具体的分析,这个“公众”的庐山真面目也就露出来了。我国执法部门的专家在同意这种观点时,进一步注意到《商业秘密保护法》(送审稿)第2条第1款第1项“不为该信息应用领域的人所普遍知悉”,这里的“公众”面目已隐约其现了:一是行业概念“该信息应用领域”,二是量化概念“普遍”。如果我们再结合一下《专利法》的规定,这个“公众”会更加清楚。当然,也有专家认为与专利法类比会造成误会,作者认为尽管专利所涉及领域(主要指技术)比商业秘密窄,但他们仍然有可以类比的地方。专利与商业秘密特别是技术秘密的主要区别在于专利是公开的,技术秘密是不公开的,而专利公开的程度是有明确的规定的,《专利法》第26 条规定:“说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。”专利公知标准的法律要求是十分明白的,其关于公知的行业界限和人员界限都很明确,行业是“所属技术领域”,人员是“技术人员”,既不相对于权威技术专家,也不相对于非技术人员。相反,我们当然可以认为,未达到这个公知标准的技术信息,当然会因为公知程度不够而不能得到专利,因而仍然处于秘密状态。所以,我们再来确定相对秘密性的“公众”范围,也就比较清楚合理了:这里的“公众”应该是“该信息领域”的,数量上是“普遍”的,人员范围应该是“技术人员”或“与该信息有密切联系的人员”。

  2、 秘密性的地域范围

 

  秘密性的地域范围,是一个有争议的问题,在发达国家的学者和法官普遍持否定态度。

 

  在一个国家(或地区)已成为公知的信息,是否在另外一个国家(或地区)成为公知信息,现实生活当然是否定的。我们身边有很多这样的例子,“与世隔绝”、“世外桃源”的地区当然不少,很多公知信息对于这样的区域是个时间不短的秘密。但是,法律是否保护这个在某一国家(或地区)已成为公知信息的商业秘密,这就涉及秘密性的地域范围。

  长沙绣品厂诉美术公司、李安华侵犯商业秘密案,是法院确认商业秘密具有地域性的典型案例。案件争议的一种编织技术是由原告长沙绣品厂在日本学习掌握,但是这项技术是日本的传统工艺,在日本是已有公知技术。所以该技术是否构成商业秘密成为本案的焦点,特别是对于其秘密性的认识,出现三种意见:一是该技术在日本是公知的,属于绝对公开性的技术信息;二是该项技术不具备法律意义上的新颖性;三是该项技术虽然在日本为公知技术,但是在我国的确尚未被公知,故其秘密性是客观的。法院的终审判决认定了该项技术属于原告的商业秘密。

  秘密性的地域范围是从客观实际出发考虑的,目前的现实就是这样,信息传递速度和覆盖范围参差不齐,某个信息在这个地方公开了,在另外的地方也可能完全不知。所以,判定信息是否具有秘密性,一定要从该信息在使用区域的实际公开程度,充分考虑地域范围。当然,信息革命的迅猛发展,地域对秘密的因素越来越弱。

 

 

 

  四、 诉讼中对秘密性的认定

  事实上,关于信息特别是技术信息秘密性的认定不仅仅在诉讼中才能遇见,在技术引进、成果鉴定、技术转让、资产评估等非诉讼活动中也会遇见秘密性的认定,只是在诉讼中这个问题更加直接,更加尖锐、更加致命。企业在经营管理中,我们主张只要企业认为具有一定经济价值,可以给其带来一定竞争优势的信息,企业都可以把它作为商业秘密来管理。但是,如果诉讼,企业所拥有的商业秘密能否成立,就要法院作出认定了。所以每一次诉讼都会给商业秘密造成一定破坏(这一问题,作者另有文章论述)。作者根据我国相关的法律法规,结合近几年代理商业秘密纠纷案件的实践,总结出认定秘密性的几种合理方式:

  1、法官根据当事人举证直接认定。对经营秘密这样的信息,法官一般都可以根据当事人所举证据,从商业秘密的法律要件分析直接认定其秘密性。但是,对于涉及技术秘密的信息,法官就很少根据现有证据直接认定,一般都进行了专业技术鉴定,将这一权利委托给专家。其实,并非所有技术秘密案件都需要专业鉴定的。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》指出“人民法院可以根据案件审理的实际需要,决定是否进行专业鉴定。”那么,哪些情况是不需要进行鉴定认可呢?

  (1)、列入国家计划的引进技术。根据当时《技术合同管理条例》等法律法规的规定,列入国家技术引进计划的技术必须是国内没有掌握的国际先进技术。因而技术引进合同及可行性研究报告都需经过国家主管部门严格的审批,该项技术信息的秘密性在审批程序中已经依法得到审查,如果被告不能举出充分的证据证明该项引进技术在引进以后已处在公知状态,人民法院就可以直接认定其秘密性。

  (2)、经过成果鉴定的技术信息。诉讼争议的技术信息如果通过国家有权组织鉴定的机构依照《科技成果鉴定办法》进行了鉴定的,在没有充分的证据证明该项技术信息在鉴定以后已被公开,人民法院可以直接认定其秘密性。

  2、通过向专家调查咨询后由法官认定。有些争议技术信息,在生产应用中获得政府奖励,有的奖项是国家主管部门依照法定程序评定的,例如新产品奖、科技进步奖等等,代表了一定的先进技术水平,对于涉及获奖的技术信息,如果被告不能就其是公知技术充分举证,人民法院可以通过向有关专家以调查咨询的方式加以肯定,如果能够得到专家的印证,人民法院可以直接认定其秘密性。

  3、 委托专家进行鉴定确认。在上述情况以外,人民法院对于不能认定秘密性的技术信息则可以委托专家进行技术鉴定。对于鉴定机构和人员,最高人民法院和地方各级人民法院的解释或指导性文件都强调“权威的专业组织”或“专家”。作者从实践中看到的结果是,这样的鉴定形式有时候会对商业秘密权利人造成重大不利,也超出了秘密性的法律标准。

  前面述及《专利法》对专利公开程度的要求是以“该领域的技术人员能够实现”为标准,所以秘密性的“公众”范围是该领域的技术人员。因为诉讼所争议的技术是可以带来经济利益的实用技术,是否公知应以应用部门的技术人员能否从公开的渠道掌握并能够应用于生产为标准,有的技术信息,从水平较高的权威专家来看,也许是公知的,但是在生产实践中,行业的技术人员并不一定知悉并可以应用该技术信息获得经济利益。

  委托权威的专家进行鉴定的重大危害还在于对商业秘密的破坏。有些技术信息,即使权威的专业机构或专家也没有完全知悉,但是我们的专家一直在努力,由于就差一点点关键的诀窍了,这时因为鉴定的介入,专家“一点就通”。如果这家权威机构附属生产厂家,那么其厂家再应用这项技术信息时,问题就复杂了。尽管参加鉴定的专家负有保密义务,但是法律就很难判定其技术信息是自行研究的结果还是鉴定知悉的结果了。

  所以,作者认为,对于技术信息,特别是已经处于生产应用的技术信息,人民法院在对其秘密性委托专业鉴定时,有的案件委托普通技术人员更加适宜,可以进一步向专家作咨询,加以印证。