深圳劳动法律师(谢晨云)

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入职管理

劳动关系的主体

查看: 日期:2015-09-22 【字体:

一、用人单位

用人单位是指在劳动关系中依法使用和管理劳动者并向其支付劳动报酬的组织。

(一)种类:

我国劳动法采用列举的方式规定了用人单位的范围,主要包括两类十种形式:

1、直接适用《劳动合同法》的用人单位,包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所、基金会、依法取得营业执照或者登记证书的分支机构。

2、依照执行《劳动合同法》的用人单位,包括中华人民共和国境内的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,依照《劳动合同法》执行。

(二)特殊用人单位

1、非法用工单位

非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。非法用工单位与劳动者之间是否能成立劳动关系,实践中有两种观点。

一种观点认为,非法用工单位与劳动者之间不能成立劳动关系,因为劳动关系成立的前提是用人单位必须依法注册成立具有法人主体资格。而非法用工单位并不具有法人主体资格,因此劳动关系不能成立。

另一种观点认为非法用工单位与劳动者可以成立劳动关系,劳动者关系的重要特征如:“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”,这些特征都符合。而非法用工单位不具备法人主体资格的过错不在于劳动者,如果不视为劳动关系,劳动者将无法享受加班费、经济补偿、赔偿金、医疗、工伤等各项劳动法上的待遇,这明显对劳动者不公平。因此从保护弱势劳动者的角度出发,非法用工单位与劳动者之间应当按劳动关系处理。

以上两种观点均有一定道理,笔者认为,非法用工单位与劳动者成立的是一种特殊的劳动关系。理由如下:

1)劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因为非法用工单位不符合法律法规规定的主体,因此非法用工单位与劳动者不成立一般意义上的劳动关系。

2)虽然非法用工单位不成立一般意义上的劳动关系,但非法用工争议仍按劳动争议处理。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。另外根据:《工伤保险条例》第六十六条规定,无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。《广东省高级人民法院、 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(20126月)》第12条规定,下列争议,作为劳动争议处理:……(3)劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。虽然法律规定按劳动争议处理,但并不代表劳动关系就能成立,因为劳动关系成立就会附带产生缴纳社保、未签劳动合同双倍工资赔偿等劳动法上的权利。

3)非法用工单位招用的劳动者可以享受劳动报酬、经济补偿、赔偿金等劳动法上的权利。根据《劳动合同法》第九十三条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。但劳动者是否可以享有未签劳动合同双倍工资的权利法律仍没有明确规定。

2、个人非法承包经营

个人承包经营是指发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人,实际施工人招用劳动者的用工行为。

1)个人承包经营者与劳动者是否成立劳动关系

因为个人承包经营者并没有依法登记注册为个体工商户或者企业,因此其不具有法人主体资格,根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;……。故个人承包经营者与劳动者劳动关系不成立。个人承包经营者招用劳动者构成非法用工。

2)发包、转包单位与劳动者是否成立劳动关系

劳动关系的成立必须有建立的合意,因为发包、转包单位只是将建设工程发包给了个人承包经营者,而个人承包经营者招用谁发包、转包单位并不在乎,发包、转包单位与劳动者之间并没有建立劳动关系的合意,根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。发包、转包单位虽然具有用人主体资格,但劳动者并不需要接受发包、转包单位的管理及遵守发包、转包单位的规章制度,个人承包经营者从发包、转包单位获取工程款,劳动者的劳动报酬也是由个人承包经营者发放。因此,发包、转包单位与劳动者之间不成立劳动关系。

3)个人承包经营者应承担工资、工伤待遇、经济补偿、赔偿金的赔偿责任,发包、转包单位承担连带责任

《劳动合同法》第九十三条规定,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。第九十四条规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《广东省工资支付条例》第三十二条规定,不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资,作为发包方的用人单位应当先支付工资,再依法向承包人追偿。第三十三条规定,建设单位(业主)未按照合同约定拨付或者结清工程款,致使施工单位拖欠劳动者工资的,劳动保障部门可以责令建设单位(业主)先行垫付劳动者工资,先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的,分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资,垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的,由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。

《深圳市员工工资支付条例》第五十三条规定,在建筑活动中,建设单位、施工总承包企业等单位违法将工程发包、分包或者转包给未经工商登记不具备用工主体资格或者不具备相应资质条件的组织或者个人,该组织或者个人拖欠员工工资的,发包单位应当向员工垫付拖欠的工资。第五十四条规定,用人单位实行承包经营,承包方拖欠员工工资的,发包方应当依法承担相应的法律责任。

《广东省工伤保险条例》第42条规定,用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营,使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的,由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故,劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担,分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。

广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(20126月)第13条规定,发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的,不予支持,但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的,应予支持。

3、外国企业常驻代表机构

只有在中国境内的企业才可以作为用人单位招用劳动者,因此外国企业当然不能在中国境内作为用人单位招用劳动者,但外国企业常驻代表机构是否有权作为用人单位招用劳动者呢,根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定,常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。故外国企业常驻代表机构不具备用人单位的主体资格,招用劳动者的按劳务关系处理。

二、劳动者

劳动者是指在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人,劳动者必须年满十六周岁且未开始享受养老保险待遇或达到法定退休年龄。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。

实践中有几种特殊的劳动者,包括依法享受养老保险待遇或领取退休金人员和达到退休年龄人员、准毕业生就业人员、家政服务人员、外国人及台港澳籍居民。

(一)依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员及达到法定退休年龄人员

1、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员

根据《劳动合同法》第四十四条规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;另外根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。故依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间不成立劳动关系,应成立劳务关系。

2、达到法定退休年龄的人员

我国相关法律规定,男职工的退休年龄为60周岁,女职工的退休年龄为50周岁,女干部退休年龄为55周岁。现实当中并不是达到退休年龄就必然能享受养老保险待遇或领取退休金。

根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。另外根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(20126月)》第11条规定,用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。故不管劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金,只要达到法定退休年龄,与用人单位的用工关系按劳务关系处理。

(二)准毕业生就业人员

这里的准毕业生是指已经完成了全部学业,但尚未领取毕业证书的学生。准毕业生接受用人单位管理,遵守用人单位的规章制度,付出劳动并获取劳动报酬,其与用人单位是否按劳动关系处理呢。

根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。该规定主要是为了保护在校生受教育的权利,但准毕业生已经完成了所有学业,只待领取毕业证,此时就业并不会影响其学业。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从劳动部的规定可以看出,准毕业生就业符合劳动关系的特征,可以成立劳动关系。

(三)家政服务人员

家政服务人员是指自然人被个人或家庭雇佣从事保姆、家务、清洁等工作,由家庭支付报酬的用工形式。家政服务人员与个人或家庭不能成立劳动关系,因为个人或家庭不是我国劳动法上的用人单位,其与个人或家庭之间应当按劳务关系处理。

(四)外国人及台港澳籍居民

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。因此,外国人在中国需办理《就业许可证》后方可以中国就业。

根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定,台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。因此台港澳籍居民须办理《台港澳人员就业证》方与用人单位成立劳动关系。